康美药业独董受罚：为营造一个责权利对等的良好行权场景

11月17日，广东省佛山市中级人民法院对康美药业原董事长、总经理马兴田等12人操纵证券市场案公开宣判。马兴田因操纵证券市场罪，违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数罪并罚，被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币120万元;康美药业原副董事长、常务副总经理许冬谨及其他责任人员11人，因参与相关证券犯罪被分别判处有期徒刑并处罚金。

再往前，广州中院对康美药业特别代表人诉讼案做出一审判决，对未履行勤勉职守的五名康美独立董事，判处承担上亿元民事赔偿连带责任。

根据广州中院已发布的裁判文书，法院判处康美药业应对投资者损失共计约24.59亿元承担赔偿责任，其中根据责任轻重，要求兼职独立董事江镇平、李定安、张弘三人在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任，对郭崇慧、张平两名兼职独立董事，在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。

五名独立董事承担的是连带赔偿责任，也就是如果上市公司康美药业不能偿付其所承担的24.59亿元赔偿，五名独立董事要按照相应比例承担连带赔偿责任，而非五名独立董事要实际支付投资者损失的10%和5%范围内的赔偿，即对五名独立董事来说，这个连带赔偿责任属于其或有债务;但是，判决书警示，曾经属于教授和社会名流们“无风险收益”的独董“闲职”，如今正在张开权责对等的大网，让贤达名流们如坐针毡，不能像往日那样，定期出场、摆摆姿势，就可以无功也受禄。

相信判例带来的震撼效应，会逐渐让独董们遽然清醒，天下并没有免费午餐，曾几何时，国内上市公司独董要么被内部人管理层俘获，要么被大股东俘获，独董“闲职”化本来就是德不配位的反讽，权责对等才是独董制度能盛行于市场的内核。

对独立董事处罚是合宜的

法院对独立董事处罚是否合宜?独董受罚的连带赔偿责任是否超出了其合理分担和承载能力范围?可以肯定的是，基于责权利对等原则，对独立董事处罚是合宜的，对其处罚金额是否超过其可承载能力则是两个概念，处罚金额描述的是独董行为所带来的对应损失比例，也就是独董失当行为带来的代价和后果，独董的风险可承载能力则是其财产对其行为的风险覆盖率，在个人破产法实施的当下，连带赔偿责任金额与实际承担金额不可能一致，前者告诉独董闯了多大的祸，后者告诫独董需要承担的最大限度的责任，相对于其行为的危害性，独董所承担的损失，实际上更类似于一种保证金交易。

其实，惩罚的目的是防止独立董事不独立、不懂事，惩罚更多是一种斧正独董行为的手段。因此，这里引申出一个更深层次的问题，就是如何重塑独立董事的独立性，使其受罚与其过错相当。

独董的角色定位不甚清晰

独董制度以1940年美国颁布《投资公司法》为标志。其创设的背景是，当时美国等上市公司股权日益分散，不存在“一股独大”，上市公司意志为众多分散股东的集体合意，且股权的流动性使上市公司与股东间类似于“铁打的营盘、流水的兵”，股东更倾向于用脚投票而非用手投票，导致在所有权与经营权分离的上市公司治理结构上，传统的股权制衡机制，未能向过往一样坚强有力，形成对上市公司管理层内部人控制的制衡，为制衡上市公司管理层的治权，护卫分散股东的所有权权益，实现用脚投票与用手投票相互协同的股权制衡治权机制，独立董事制度因时因势而生。

这一制度在美国推出后，迅速在西方国家推广，就源自独董通过投入自身的声誉，超然于利益表达独立见解，缓解现代公司治理中委托代理机制本身存在的问题。

我国探索独董制度，最早开始于1999年，当时主要是为满足国内企业境外上市条件而设，2001年我国开始在国内上市公司推行独董制度，其本意并非是医治股权分散和股权制衡机制不足，相反是防范大股东和管理层侵害中小股东利益以及上市公司利益，如平衡国有企业所固存的所有权虚置问题;同时国内独董制度还派生出的一个关键功能就是虚拟投资增信，即“一股独大”，以及多数表决机制，让市场投资者缺乏真正有效的意思表达机制和能力而不敢投资，引入独董制度，让独董以第三方主体的角色对“一股独大”的公司进行虚拟增信。这使得从设立独董制度的本意上看，独董就是与大股东利益和信用捆绑的行为共同体，独董既需要表达其信用、人格的独立，又需要与大股东进行信用捆绑，还需要代表中小股东的权益。

因此，国内独董不“独”、不“懂”，首先就是独董的角色定位不甚清晰。一直以来，我们寄望于独董能代表和维护中小股东权益，一些勤勉职守的独立董事也将自己定位为中小股东的利益代言人。

这种对独董定位的出发点是善意的;不过，这种过于功利化的独董定位，本身就导致了独董并不独立，甚至导致独董的身份尴尬和冲突：即在实践中，我国上市公司存在一个根深蒂固的问题是大股东控制，而在企业全生命周期中，大股东与中小股东的利益，并非在所有时期都一致，同时独董要在所有权与经营权分离的公司背景下，还要制衡经营管理层的治权;因此在大股东、中小股东、经营管理层的三角关系中，法律并没有赋予独董足以抗衡大股东和经营管理层的权限，激励其履行职责，独董更多是上市公司和大股东的一项不完备的虚拟增信工具。

重塑独立董事的独立性

显然，独董以花瓶形式存在，既有独董不愿为的失当问题，同时又有其不能为的系统性问题。这次广州中院对康美药业特别代表人诉讼案，判处五名独董承担连带责任，在责权利上压实独董权责对称原则的同时，还需要系统性地解决独董在独立性上不能为的问题，为独立董事营造一个责权利对等的良好行权场景。

首先，拨乱反正地对独董定位进行正本清源。独董制度的独立性来自于其利益的超然性，框定独董是上市公司利益的代言人和看门狗，不代表大股东、中小股东和经营管理层任何一方利益，要求其主要基于上市公司整体利益进行独立判断，并对独董的责权利范围基于应然性和辩方举证的原则有效厘定，以体现权责对等原则，即在上市公司董事会的提名、审计和薪酬委员会任职的独董，必须是这些领域的专业人才，对其专业判断负责，对本应预见而未能预见的重大问题，独董应该承担相应责任，利益各方若出现对独董的权责分歧时，独董需行使辩方举证，自证清白。

唯有如此，这次康美药业特别代表人诉讼案，判处独董承担连带责任才更具有逻辑上的一致性。否则，若将独董定位为中小股东的利益代言人，那么意味着中小股东本身也存在间接过失，即对代理人的监管失察问题，这使得要追究独立董事的责任就需要另案处理。

其次，完善独立董事提名、产生程序和行权机制。在保持单独和联合1%以上股权的股东提名权基础上，进一步完善独立董事产生程序，即在股东大会上，在保持多数通过原则上，适当限制股东表决的自由裁量权，即对提名的独董，表决和评价的标准是独董的专业胜任能力，而非看是谁提名，提名者中能力优胜者胜出，股东不能随意用能力之外的指标行使否决权或支持权，从而将独立董事任命从基于利益导向向基于能力和独立性导向转型;同时，完善董事会议事机制，为独董表达独立意见提供自由的行权场景;此外，实行独董一旦任命就不能随意撤换原则，类似于美国任命大法官，一旦获得任命通过，除非主动离职或者存在过错，否则不能随意撤换。

再次，充分发挥声誉机制与报酬机制的作用，探索等价有偿的独立董事报酬体系。可以探索基本薪酬+计件和计时薪酬相结合的独立董事报酬体系，如独立董事出席董事会会议，根据时间和审议案件数量等相结合对其支付酬劳，以改革当前独立董事年薪制，基于等价有偿的原则，搭建独立董事激励约束相容机制。

最后，支持和激励保险公司开发独董险。独董险一方面可以降低独董的从业风险，另一方面具有优化独董市场资源配置的作用，促进独董职业的标准化和规范化。毕竟，独董险的出现，会迅速形成独董的市场化评价体系，而不会单纯依靠独董资格考试，若某个独董专业能力和独立性存在风险隐患，其需要缴纳的相应保费就很高，这样会从市场逻辑将滥竽充数的独董逐渐剔除出独董队伍;同时，独董险的开发，将更有利于完善独董职业操守，提高独董的对等博弈能力，激励独董更加勤勉职守。

总之，当前康美药业独立董事受罚，为独立董事制度开启拨乱反正的征途。随着我国证券市场实行注册制，以及具有中国特色的集体诉讼、辩方举证等制度的日渐完善，为独立董事营造独立表达专业意见和决策的制度准绳和行权场景，不仅在微观上有助于完善上市公司的公司治理，而且在宏观上助力我国资本市场高质量发展。、

(作者系财经专栏作家、资深金融从业人士)